2.检索日期：2019年4月30日

3.裁判文书数目：264份

4.范围：全省

5.检索方式：在Alpha法规库检索解释二，点击引用次数到案例库。

【检索结果】

一、建设工程协议纠纷占比高达86%

按照Alpha案例库统计显示，截至2019年4月30日，引用建设工程司法解释二作出裁定的裁判文书早已有264份，其中建设工程类协议纠纷227份。占比高达86%。

建设工程协议纠纷中占比最多的是建设工程施工协议纠纷，高达170份。可以看出建设工程施工协议纠纷在建筑纠纷上面是占绝大多数的。还涉及到一些关于发包协议纠纷和装潢家装协议纠纷以及优先受偿权的问题。

二、地域分布

从上图可以看出排行在前的地区依次分别是：山东省（33份）、安徽省（27份）、山东省（22份）、湖南省（21份）、四川省(14份）、河北省（14份）、辽宁省（14份）；可以看出西北沿海地区的建设工程纠纷居多，数目较大。通过我们检索发觉，2018年整个建筑行业类纠纷排行前五的是广东省、江苏省、安徽省、山东省、河南省，由此可见这种地区建筑类纠纷多发。

三、标的额的剖析

从上图可以看出，运用解释二做出的264份裁判文书中，标的额占比较多的在50万以下，其次为100万到500万，500万以上占25%。由于是264份裁判文书绝大多是法院和基层法官审理做出的，因而标的额相对比较小，标的额在1000万以上的只有13%。

四、审理时限

从上图可以看出，运用解释二做出裁判的264份裁判文书中，审理年限通常在31到90天之间，占比超过一半。可以看出引用解释二做出裁判的文书审理时限相对比较短，这也跟本次检索的264份裁判文书基本都是基层法官和法院作出的有关，审理时限相对不是很长。

五、二审裁判结果剖析

我们阅读了264份裁判文书中终审的83份裁定书中，一审判处的有43份，判处率超过50%，之前我们在统计2017年建筑行业纠纷情况时，2017年整个建筑行业的再审判处率仅为25%。由此可以看出，解释二施行之后再审的判处率有很大的提高。而且我们在剖析的时侯发觉，判处的点大多数在支付工程款的数额里面，由此可见，解释一审施行之后，一审的翻盘率更大。

主要争议焦点剖析及建议

通过阅读检索到的264份裁判文书中终审的83份裁定书，整理出争议焦点排行在前的分别是：

解释二被引用次数最多的条文就是第二十四条关于分包人在欠付工程价款的范围外向实际施工人承当责任的问题、第二十二条关于承包人行使工程价款优先受偿权的问题、第十二条关于申请鉴别的问题以及第十七条关于实际施工的保护和第三条关于协议无效后的损害赔付问题。其中引用最多的就是二十四条关于分包人在欠付工程款的范围内承当责任的问题，即使将此作为争议焦点的比较多，而且法官支持的机率并不是很高。

下边我们将结合解释二的引用次数和重点解决的问题，对争议焦点进行具体的阐述，而且提出一些意见建议。

一、工程款的支付

在我们阅读的83份终审裁定书中，将工程款或则工程款月息作为争议焦点的有27份裁定书，其中23份裁定支持工程款的支付，支持率高达85%，4份裁定不支持工程款的支付。

支持的理由主要有：

1.建设工程施工协议无效，但建设工程经完工初验合格，承包人恳求参照协议约定支付工程价款的，应予支持；

2.分包方负责涉案工程的项目总监对协议外工程与协议内工程一齐进行决算并签字确认，双方决算不存在撤消或则无效的情况，应该根据决算履行；

3.分包方和施工方早已进行了结算；

4.在实际工程量不能确切确定的情况下，法官依据协议及工程接洽等证据材料，经鉴别机构鉴别工程价款；

不予支持的理由主要有：

1.当事人在协议中约定，工程款的结算必须经过审计部门审计认定，但案涉工程款的数额尚未经审计部门审计认定，因而施工方恳求承包方给付其案涉工程款的条件仍未成就。

2.施工方早已与承包方签署《和解合同》，视为双方就结算事宜达成了合同。

3.按照分包方提供的各类证据以及随后承包方派员对接相关代付款的事实彩钢房施工合同，认定分包方收到催告的可能性较大。在施工方未及时还清对外欠付款情况下，分包方催告后代为支付，并无显著不当，相关代付货款应认定为涉案工程已付款。

建议：

1.在签署建设工程施工协议时要对工程款的估算方法、支付时间、逾期支付得到月息进行明晰的约定；

2.分包方在完工初验前不要私自使用涉案工程；

3.分包方负责人在跟承包方进行对接时，对于须要签字签章的文件和材料和仔细阅读，不要随意签字签章，签字签章的文件要自己保存一份原件。

4.施工方与承包方若要签署和解合同，尽量找法律专业人士进行把控，和解合同对于工程款的支付要明晰具体；

5.双方对工程款的结算有分歧时，应该积极沟通协商，达成结算合同。

二、发包人在欠付工程款的范围内承当责任

违规转包、分包并不影响实际施工人的权力，《解释二》第二十四条规定“实际施工人以分包人为被告主张权力的，人民法庭应该追加转包人或则违规发包人为本案第二人，在查明分包人欠付转包人或则违规发包人建设工程价款的数额后，裁定分包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承当责任。”该规定赋于实际施工人可以突破协议的相对性向分包人主张权力。

在阅读的83份裁定中，涉及分包人责任的有27份，其中发包人应该承当责任的有7份，分包人不承当责任的有20份。

这20份裁定中，分包人不承当责任的情形主要有两种：第一、发包人追讨的工程款数额不确定，分包人早已足额支付了工程款；分包人追讨的工程款数额不确定，建设工程未进行结算；须要工程造价鉴别的未结束。第二、发包人早已足额支付了工程款。实际施工人无证据证明分包人追讨工程款的事实；经造价鉴别，分包人早已支付的货款超过了鉴别单价。

7份须要由分包人承当责任的裁定理由均是分包人追讨支付工程款。

建议：

1.作为分包人，无论承包人是否再度转包、分包，都不影响实际施工人的权力，分包人追讨工程款的，实际施工人可在分包人追讨的工程款范围外向分包人主张权力。

2.作为实际施工人，若分包人追讨工程款，实际施工人向分包人主张权力时需提供证据否认追讨工程款的事实，并确定分包人应付款的数额和追讨的数额。

三、工程价款优先受偿权

阅读的83份裁定中，涉及优先受偿权的有18份，其中裁定支持享有优先受偿权的有8份，不支持的有10份。

8份支持享有优先受偿权的主张主要是由于：当事人对工程进行了结算，并约定了支付工程款的时间，且主张优先权时未超过6个月的时限。

10份未支持享有优先受偿权的主张是由于：1.承包人就依约支付工程款的月息、损失、违约金向分包人主张优先受偿权，但该费用不属于工程款的范围；2.违规转包、分包的实际施工人不享有优先受偿权；3.工程未进行结算，工程款不确定；4.主张优先受偿权时超过了自应付工程款之日起6个月的时限。

建议：

1.在主张优先受偿权时首先得确保具有主体资格，仅有总承包人有权主张优先受偿权。

2.主张优先受偿权时必须确定分包人欠付或应付的工程款数额。

3.工程价款的月息、违约金、损失不属于主张优先受偿权的范围。

4.主张优先受偿权的年限为自分包人应该支付工程款之日起六个月内。

四、施工协议的效力

11份，全部无效

1.承包人未取得建筑施工企业资质或则赶超资质等级；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签署的施工协议应认定无效。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行施工的，该建设工程施工协议应为无效。

2.当事人以分包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，恳求确认建设工程施工协议无效的，人民法庭应予支持。

3.在涉案工程招标前，分包方与承包方就涉案工程由承包方参建达成合意，在案涉工程招标投标中存在“明招暗定”，故认定双方在中标前后签署的协议及补充合同均为无效，或则招标人和中标人在中标协议之外就显著低于市场价钱另行订立协议，变相减少工程价款的，协议无效。

4.当事人以分包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，恳求确认建设工程施工协议无效的，人民法庭应予支持。

5.违规发包、转包签署的协议无效。

建议：

1.法律规定必须招投标的项目，要严格依照招投标法进行；不是法律规定必须招投标的项目，一旦选择了招投标形式签订协议，也必须严格依照招投标法进行招投标；以免因违背招投标法而造成协议无效；

2.只有具备相应资质的法人单位能够有资格与建设单位签署施工协议，应该避开与自然人或则不具备相应资质的法人签署的建设工程施工协议，造成协议无效；

3.在签署建设工程施工协议之前建设单位要取得建设工程规划许可证。

五、申请鉴别

在阅读的83份裁定中，涉及工程造价鉴别的有6份，这6份裁定中均不支持对工程造价进行鉴别。

未支持鉴别是由于：

1.双方当事人在控告之前早已对工程进行了结算；

2.双方当事人在控告之前就工程款早已达成了一致合同；

建议：当事人在控告之前早已结算或达成一致合同后，对双方当事人均有约束力，应根据结算书或则合同履行各自的义务，再行申请鉴别的法庭不予允许。

裁判规则和法庭观点剖析

一、工程款的支付

【裁判规则一】双方工程决算有效，应该根据工程决算履行。

【案件索引】案号：（2019）青01民终279号。

【法院观点】关于承包方诉求的工程款是否应该给付的问题。承包方与分包方签署《外墙保温承包协议》，协议真实有效，符合法律规定。双方约定由承包方参建山东裕泰清真乳品产业文化园主体墙体保温工程，承包方根据《外墙保温承包协议》约定完成屋面保温5772.46平方米，经双方决算工程款为692695.2元，决算符合双方约定和法律规定，应该给以确认。据悉，分包方认可承包方进行了彩钢房喷涂料、高空修复花柱、楼顶木柱批刮墙面腻子、外墙破坏修复等《外墙保温承包协议》外工程的施工，分包方负责本案工程的项目总监对协议外工程与协议内工程一齐进行决算并签字确认，分包方对承包方根据决算单主张的工程款不予认可，但其证据难以证明其主张，本院对分包方主张项目总监无权进行工程决算并要求对实际施工量进行鉴别根据实际施工量重新核算工程款的原告理由不予采纳。双方决算不存在撤消或则无效的情况，应该根据决算履行。

【裁判规则二】经过承包方认可的代付款，认定为早已支付了工程款。

【案件索引】案号：（2018）鲁10民终2283号。

【法院观点】发包方主张已付13242001元，其为否认该主张所递交的收款支票、银行单据、委托付款确认书及相关主管部门开具的情况说明等证据之间才能相互印证，产生证据链条。即使没有直接证据否认承包方收到了分包方递交的相关结算催告函，但通过随后承包方派员对接相关代付款的事实来看，其收到分包方催告的可能性较大。在承包方未及时还清对外欠付款情况下，发另外，一审中对于终审中存有争议的部份代付款亦给以确认，亦可旁证融德公司相关代付款行为经过认可。

包方催告后代为支付，并无显著不当，相关代付货款应认定为涉案工程已付款。

关于工程款月息的问题，（2019）豫16民终84号刑事裁定书做了具体详尽的剖析，包括估算节点和估算方式等等，可以通读。

二、发包人在欠付工程款的范围内承当责任

【裁判规则三】实际施工人向分包人主张支付工程款的，应该举证证明欠付工程款的具体数额，否则人民法庭不予支持。

【案件索引】案号：（2018）内01民终3102号。

【法院观点】法院觉得，最高人民法庭关于审理建设工程施工协议纠纷案件适用法律问题的解释（二）第二十四条规定：“实际施工人以分包人为被告主张权力的，人民法庭应该追加转包人或则违规发包人为本案第二人，在查明分包人欠付转包人或则违规发包人建设工程价款的数额后，判决分包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承当责任。”据此，实际施工人向分包人主张支付工程款的，不能扼要的恳求判令分包人在欠付工程款范围内承当支付工程款的责任，而应该举证证明欠付工程款的具体数额，人民法庭在分包人欠付范围内给以支持。本案中，涉案工程的实际施工人，该工程已交付使用并完工初验合格，分包人依法应该承当向实际施工人在欠付工程款的范围内支付工程款的法律责任，因涉案工程仍未代办结算，难以确定分包方欠付工程款的数额，故具体给付恳求应该由实际施工人另行主张，本院对实际施工人恳求判令分包人在欠付工程款的范围外向其承当给付责任的诉讼恳求不予支持。

【裁判规则四】第二十四条中的“工程款”不宜做扩大解释，不包含工程款月息。

【案件索引】案号：（2019）新31民终94号。

【法院觉得】本院觉得，最高人民法庭《关于审理建设工程施工协议纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及该司法解释（二）第二十四条均规定，分包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承当责任。这儿的工程价款不宜作扩大理解，且实际施工人挂靠承包方施工工程违背相关法律规定，在涉案工程于2013年5月投入使用至今，相关权力人应积极主张各自权益，但事实并非这么。故实际施工人、承包方要求分包人支付工程款月息的主张，因缺少协议根据及法律根据，不予支持。

【裁判规则五】解释二二十四条适用的前提之一是实际施工人仅以分包人为被告。

【案件索引】案号：（2019）京03民终4440号。

【裁判规则】对于承包方觉得本案应适用《最高人民法庭关于审理建设工程施工协议纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定仅由分包人承当给付工程款的责任意见，属于对该条规定的错误理解；该条明晰规定“实际施工人以分包人为被告主张权力的，人民法庭应该追加转包人或则违规发包人为本案第二人”，适用该条的前提之一是实际施工人仅以分包人为被告；而本案中实际施工人将承包方和分包方都作为被告，但是要求承包方和分包方共同给付工程款，本案不符合适用该条规定的前提条件，不适用该条的规定。

三、工程价款优先受偿权

【裁判规则六】当事人对工程价款的数额存有争议，一方当事人向法庭提起诉讼即将主张权力的时间为应该给付建设工程价款之日，建设工程价款的优先受偿权从控告之日起算六个月。

【案件索引】案号：（2019）皖民终88号。

【法院观点】依据《最高人民法庭关于审理建设工程施工协议纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的年限为六个月，自分包人应该给付建设工程价款之日起算”以及第二十六条规定“本解释自2019年2月1日起实施。本解释实施后仍未审结的二审、二审案件，适用本解释。……最高人民法庭先前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用”，本案关于优先受偿权问题应适用《最高人民法庭关于审理建设工程施工协议纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的相关规定，分包方觉得应根据《最高人民法庭关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，自案涉协议约定的完工日期2014年7月16日起算时限的主张不能组建。本案中，双方的主要争议在于怎样划分“应当给付建设工程价款之日”?案涉工程未竣工，承包方虽已撤场，但无证据证明其已向分包方交付。从协议约定看，工程未竣工，协议约定的工程价款结算条件仍未成就。2014年11月1日双方签订工程联系单时，双方当事人均未明晰主张解除协议，所签订的协议尚在履行期间，承包方所主张的应为阶段性工程价款，分包方觉得应以承包方主张阶段性工程款的时间作为优先受偿权的起算时间，本院不予支持。因双方对工程价款的数额存有争议，承包方向人民法庭提起诉讼，即将主张权力，恳请确认分包方欠付工程款，故“应当给付建设工程价款之日”应为承包方提起诉讼之日，即承包方行使建设工程价款优先受偿权的年限应从2017年1月5日起算。承包方行使建设工程价款优先受偿权的时限未超过六个月。

【裁判规则七】利息不属于优先受偿权的范围

【案件索引】案号：（2019）鄂08民终72号。

【法院观点】关于实际施工人主张工程款优先受偿权的范围是否符合法律规定的问题。《最高人民法庭关于审理建设工程施工协议纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条第二款规定：“承包人就逾期支付建设工程价款的月息、违约金、损害赔付金等主张优先受偿的，人民法庭不予支持”。经查，实际施工人主张优先受偿的工程款金额由工程款与月息组成。因月息不属于工程款优先受偿权的范围，故关于原告人黄显林要求案涉工程溢价、拍卖或变卖价款在建设工程价款内享有优先受偿权的原告恳求，本院部份支持为实际施工人对案涉工程溢价或则拍卖的价款内优先受偿。

四、施工协议的效力

【裁判规则八】招标人和中标人在中标协议之外就显著低于市场价钱另行签署协议，变相减少工程价款的，协议无效。

【案件索引】案号：（2018）渝02民终2925号

【法院观点】双方在专用协议条款24中非常约定了捐献条款，按照最高人民法庭《关于审理建设工程施工协议纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定“招标人和中标人在中标协议之外就显著低于市场价钱订购参建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐献赃物等另行签署协议，变相减少工程价款，一方当事人以该协议背离中标协议实质性内容为由恳求确认无效的，人民法庭应予支持”，分包人是接受的公益捐助，本院觉得实质是通过募捐，实质是变相减低工程价款，分包人的声称不能创立，承包方觉得该条无效的原告理由创立。由于该条款无效，发包方应当将捐献款作为工程款支付给承包方。

【裁判规则九】当事人以分包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，恳求确认建设工程施工协议无效的，人民法庭应予支持。

【案号】（2018）鲁10民终2283号

【法院观点】《最高人民法庭关于审理建设工程施工协议纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定，当事人以分包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，恳求确认建设工程施工协议无效的，人民法庭应予支持，但分包人在控告前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。本案中，涉案工程代办建设工程规划许可时间为2018年1月25日，在提起本案诉讼以后，故涉案建设工程施工协议应属无效。

五、申请鉴别

【裁判规则十】双方当事人在控告之前早已对工程进行了结算的，诉讼中当事人申请对工程造价鉴别的，不予允许。

【案件索引】案号：（2019）吉04民终11号。

【法院观点】《最高人民法庭关于审理建设工程施工协议纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前早已对建设工程价款结算达成合同，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴别的，人民法庭不予允许”。本案中，针对涉案工程，承包方已做出工程决算表。并递交给分包方，分包方并未提出异议，表明双方对涉案工程价款已达成合同，故涉案工程款应按承包方制做的结算表载明的工程款决算数额给以支付。另外，承包方在诉讼中提出的鉴别申请，法官本不应给以允许，但承包方提出鉴别申请后，分包方并未向法庭提供承包方制做的工程决算表，甚或，二审法官是在觉得工程价款存在争议的情况下才同意对涉案工程造价进行鉴别的。现已有证据证明双方当事人已对工程价款结算达成合同，且承包方在控告时自诩已收到分包方向其支付的工程款，故二审法官未采纳鉴别意见，并裁定分包方给付承包方剩余工程款及月息彩钢房施工合同，并无不当。