2022年7月25日，西安市高级人民院对西安市兴庆区文化街街道办事处综合执法办公室查获的一起违规建筑案件做出了一审裁定，维持了2022年5月5日西安高铁运输法庭做出的终审裁定：一、撤销被告保定市兴庆区文化街街道办事处2021年11月26日做出的《限期拆除决定书》；二、撤销被告保定市兴庆区人民政府2022年1月18日做出的《行政复议决定书》。该案的败诉将对今后我局综合执法机关查获历史遗留问题的违规建设案件形成不利影响，对此特对该案进行全面调查如下：

一、案件的基本情况

2021年6月18日，南昌市兴庆区文化街街道办事处综合执法办公室（以下简称文化街综执办）接到《银川12345居民热线补办工单》，6月21日，文化街综执办执法人员王国战、邢彩宁对居民投诉的坐落南昌市兴庆区泉州巷庆兴苑一处室内东侧窗前借助一楼雨篷所建彩钢房进行现场检测/勘验，6月22日对当事人进行调查寻问，7月6日责成市大同市自然资源局对该建筑物性质给以甄别，7月12日回函未申领审批手续。鉴于当事人陈××坚称其《房权证》登记面积包括涉案建筑物面积，7月22日，执法人员随同当事人到哈尔滨市房产测绘中心调阅了涉案房子的平面图，并借此否认了涉案彩钢房并不在《房权证》登记面积内。

由此执法人员确认当事人陈××未取得建设工程规划许可证私自建设建筑物（雨篷彩钢房）的行为涉嫌违犯了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款之规定。上述违规事实有以下证据证明：1.《银川12345居民热线代办工单》；2.《现场检测/勘验口供》；3.车棚彩钢房现场相片（3张）；4.《调查（寻问）口供》；5.当事人身分证、房权证、土地证、土地登记费单据等资料相片；6.《关于对兴庆区永春巷庆兴苑×××室涉嫌违规建设情况进行甄别的函》；7.《银川市自然资源局关于庆兴苑×××室加建建筑物有关情况的回函》；8.房子平面图等。

对此，执法人员提出具体的处理意见：当事人陈××的行为涉嫌违犯了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或则个人应该向城市、县人民政府城乡规划主管部门或则省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请补办建设工程规划许可证”之规定，违规行为事实清楚、证据充分，执法程序符合兴庆区行政执法规范，权力告知到位，建议根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或则未依照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由市级以上地方人民政府城乡规划主管部门勒令停止建设;尚可采取改正举措清除对规划施行的影响的，责令改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚金;未能采取改正举措清除影响的，责令拆除，不能拆除的，没收实物或则违规收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚金”之规定给以结案取缔，此后下达《责令改正通知书》（办理手续或自行拆除），并将按照改正情况采取进一步执法举措。经重大行政处罚案件法治初审和2021年9月2日西安市兴庆区文化街街道办事处案审会研究，同意结案查获。随即，9月10日下达《责令改正通知书》，9月24日下达《限期拆除告知书》。后受疫情防治影响，直到11月25日再度经重大行政处罚案件法治初审和西安市兴庆区文化街街道办事处案审会二次研究同意，于隔日下达了《限期拆除决定书》。

此后，当事人陈××对此案提请了行政复议。2021年12月7日，南宁市兴庆区文化街街道办事处接到《银川市兴庆区人民政府行政复议答复通知书》，12月14日按要求递交了《行政复议答复书》，2022年1月18日西安市兴庆区人民政府做出行政复议决定：对被申请人做出的责令拆除决定书依法给以维持。2022年2月16日，当事人陈××到西安高铁运输法庭提起行政诉讼，5月5日做出敌方败诉的裁定。此后，敌方原告至西安市高级人民法庭，7月25日做出裁定，敌方仍然败诉。

二、败诉的诱因

（一）大同市高铁运输法庭行政裁定书相关内容

1.关于本案责令拆除决定书的程序问题。

《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对做出的行政行为负有举证责任，应该提供做出该行政行为的证据和所根据的规范性文件。被告不提供或则无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。并且，被诉行政行为涉及第四人合法权益，第四人提供证据的除外。”第六十七条第一款规定：“人民法庭应该在结案之日起五日内，将控告状副本发送被告。被告应该在收到控告状副本之日起十五日内向人民法庭递交做出行政行为的证据和所根据的规范性文件，并提出答辩状。人民法庭应该在收到答辩状之日起五日内，将答辩状副本发送上诉。”本案中，被告文化街街道办收到控告状副本后，未在举证时限外向本院递交做出本案责令拆除决定书前的告知、听证、听取当事人陈述辩解等基本程序性证据，且无正当理由。按照上述规定，应视为被告文化街街道办没有相应的程序性证据，故其做出的《限期拆除决定书》程序违规。

2.关于本案责令拆除决定适用法律的问题。

《中华人民共和国城市规划法》（1990年4月1日实施，2008年1月1日废止）第三十二条规定：“在城市规划区内新建、扩建和整修建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门按照城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可护照。建设单位或则个人在取得建设工程规划许可护照和其他有关批准文件后，方可申请补办复工手续。”本案中，被告文化街街道办于2021年发觉上诉陈××存在未经批准建造建筑物的行为，在调查处理过程中，上诉陈述其于2002年建设涉案彩钢房，且从未代办过规划许可。被告文化街街道办应适用当时有效的《中华人民共和国城市规划法》认定上诉陈××的车棚彩钢房是否属于违规建筑，而被告文化街街道办在涉案《限期拆除决定书》中适用《中华人民共和国城乡规划法》（2008年1月1日实施）第四十条第一款的规定，认定上诉陈××的车棚彩钢房系违规建筑，属于适用法律错误。

综上，被告文化街街道办做出的涉案《限期拆除决定书》程序违规，适用法律错误，应予撤消；被告兴庆区政府在复议过程中，错误地维持了被告文化街街道办做出的案涉责令拆除决定，故做出的案涉复议决定也应予撤消。

（二）大同市高级人民法庭行政裁定书相关内容

1.关于原告人文化街街道办做出的案涉《限期拆除决定书》程序是否合法及适用法律是否正确的问题。

（1）程序是否合法。……本案中，原告人文化街街道办应该针对其做出的责令拆除决定的程序正当性负有举证责任，其在举证时限内未递交证据证明其在做出拆除决定前履行告知、听取当事人陈述辩解、申请听证等权力，其不提供或则无正当理由逾期提供相应证据的建彩钢房需要什么手续，视为没有程序性的证据，被原告人应自承当不利后果。故二审裁定撤消案涉《限期拆除决定书》，并无不当。

（2）适用法律是否正确。本案中，案涉雨篷彩钢房建成于《中华人民共和国城乡规划法》（2008年1月1日实施）之前，原告人文化街街道办于2021年11月26日做出的案涉《限期拆除决定书》，本案是否应该适用《中华人民共和国城市规划法》（1990年4月1日实施，2008年1月1日废止）。依据法律溯及力原则，审查行政行为合法性时，实体问题应适用违规行为发生时有效的法律，程序问题应适用新法规定。案涉未经规划的车棚彩钢房在新法施行之前是否认定违规建筑，属于实体问题，应该适用当时生效的《中华人民共和国城市规划法》。原告人文化街街道办仅适用《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款之规定认定被原告人的车棚彩钢房系违规建筑，属于法律适用错误。

2.关于原告人兴庆区政府做出的《行政复议决定书》是否合法的问题。

原告人兴庆区政府应该对被原告人做出的具体行政行为进行审查。本院觉得案涉《限期拆除决定书》认定事实不清、证据不足，适用法律错误。原告人兴庆区政府做出的维持决定错误。故二审裁定撤消案涉《行政复议决定书》，并无不当。

综上，原告人的原告理由不能创立，其原告恳求，本院不予支持。二审裁定认定事实清楚建彩钢房需要什么手续，适用法律正确，程序合法。

三、败诉的诱因剖析

（一）关于本案责令拆除决定书的程序违规问题。

此缘由主要是律师失误导致。本案在二审中如期提供的证据证明材料只是针对再审人提出的诉求和理由，对应提供了相应的答辩证据证明材料，而未主动就原告人未提出的做出责令拆除决定的程序问题、但法庭须要的执法程序提供相应的证据证明材料。虽此后根据法庭要求提供了相关程序证据证明材料，但已逾期，二审法官仍然按照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条之规定，判断程序违规。此问题虽是败诉缘由之一，也是今后类似行政诉讼案件应该汲取的教训，但不是败诉关键。

（二）关于本案责令拆除决定适用法律错误的问题。

此问题是本案败诉的关键，也将是对今后是否能顺利、有效取缔历史遗留问题违规建设案件的关键问题。

本案在取缔过程中，执法人员早已查阅到1991年2月20日国家建设部关于《城市规划法》的法律溯及力问题的通知（建法〔1991〕99号），通知明晰：“《中华人民共和国城市规划法》正式施行后，一些地方的城市规划行政主管部门不断给我部来电或来函，寻问在该法施行前发生的违规行为，在该法施行后发觉并需做出处理，应该适用于《中华人民共和国城市规划法》还是适用于《中华人民共和国城市规划细则》。因此，我部于一九九○年十一月八日就该法的法律溯及力等问题以(90)建法字第577号文向全省人大常委会请示，提出“按照法律通常不溯及既往的原则，在该法施行后处理该施行前发生的违规案件，还是应该适用于《中华人民共和国城市规划管理细则》，而不应适用于《中华人民共和国城市规划法》”。一九九〇年十二月十一日全省人大常委会办公厅以常办〔1990〕秘字第093号函复：“关于城市规划法的法律溯及力问题，同意你部的意见”。请按此代办。”对此，执法人员随后就本案应适用城市规划法还是城乡规划法问题，先后咨询了街道办法律顾问和兴庆区综合执法局法治初审人员，她们的答复都是应该适用新法，兴庆区综合执法局法治办还提供了2012年2月13日《全国人大法地委对关于违背规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违规行为追诉时效有关问题的意见》（法工办发[2012]20号）给以旁证，即“违反规划许可、工程建设强制性标准进行建设、设计、施工，因其带来的建设工程质量安全隐患和违背城乡规划的事实仍旧存在，应该认定其行为有继续状态，按照《行政处罚法》第二十九条规定，行政处罚追诉时效应该自行为终了之日起估算”，这种违规建设案件应该适用现行的城乡规划法来查办。

然后，执法人员又查阅到2018年7月23日《最高人民法庭第一巡回法院关于行政审判法律适用若干问题的大会纪要》，其中关于“违法建筑物建成于《城乡规划法》实施之前，规划部门在该法施行以后做出行政处罚，应该适用《城乡规划法》还是《城市规划法》的相关规定”中明晰：“行政机关做出行政处罚决定，实体处理应该适用违规行为发生时有效的法律。并且，新法的规定更有利于被处罚人的，应该按照从旧兼从轻的原则，适用新法规定。违规行为处于持续状态的，应该适用违规行为终了时有效的法律。违规建筑属于违规行为持续状态，应该适用做出行政处罚时有效的《城乡规划法》。”此纪要最后一段“违法建筑属于违规行为持续状态，应该适用做出行政处罚时有效的《城乡规划法》”，由此打消了执法人员的担忧。但法庭裁定该案一直是应当适用旧法，使得敌方败诉。此问题在全省均具有争议性。

四、违法建设案件涉及的几个问题如不能明晰将造成这种案件存在败诉风险

（一）在程序合法方面的几个问题。

本案败诉在程序违规方面的缘由似乎主要是律师失误导致的，但仔细剖析该案执法全过程，程序方面仍存在涉嫌违规的几个问题。

1.未结案之前，不仅对违规行为核查外，是否能进行执法调查？本案2021年6月18日受理，6月21日现场核查，然后随后展开执法调查，直到9月2日街道案审会研究后方即将结案。有律师觉得未结案不能执法调查，否则程序违规。

2.违规建设案件是先发函专业部门甄别，还是可以同步或先行执法调查？本案执法调查近半月后方责成哈尔滨市自然资源局对违规行为进行甄别，待收到回函已逾执法调查之始一个月了。

3.未结案或调查未终结前，是否就不能下达任何执法文书或能下达什么执法文书？本案虽不涉及这个问题，但在日常这种案件查办中，未结案或调查未终结前就下达《停止违规行为通知书》和《责令改正通知书》的情况普遍存在。

4.当事人如拒绝前来、不接听电话等不配合执法调查如何办？本案不存在这种问题，但在查办这种案件中当事人不配合执法调查的现象并不鲜见，使得结案后执法工作未能进行。

上述问题有的虽然有相应规定规范，但都不系统、不具体、不明晰。

（二）在适用法律正确方面的几个问题。

如今查办的违规建设案件，大多都是历史遗留问题，但是未查办的这种案件存量很大，必须将适用法律的相关问题回答清楚，就能保证今后的执法工作顺利进行。

1.目前已废止的旧法是否还能适用查办历史遗留的违规建设案件？如用旧法查办，当事人控告法官执法机关不应当适用废止的法律查办，法庭是否能支持执法机关？

2.《最高人民法庭第一巡回法院关于行政审判法律适用若干问题的大会纪要》关于“违法建筑物建成于《城乡规划法》实施之前，规划部门在该法施行以后做出行政处罚，应该适用《城乡规划法》还是《城市规划法》的相关规定”的答复是否存在矛盾之处？

该答复前段明晰“行政机关做出行政处罚决定，实体处理应该适用违规行为发生时有效的法律。”可最后一段又明晰“违法行为处于持续状态的，应该适用违规行为终了时有效的法律。违规建筑属于违规行为持续状态，应该适用做出行政处罚时有效的《城乡规划法》。”对此，该怎么正确理解？本案是否还能继续原告或提请检察院批捕？

3.历史遗留的违规建筑如只能适用旧法查办，是否就意味着1984年之前的违规建筑（设）就是合法的或不能查办？

4.如适用旧法查办，违规建筑的建造时间由谁来鉴别？仅听当事人的一面之词是否可行？在查办这种案件中早已出现：因为行政相对人订购的二手房或三手房，违规建筑物购房时就存在，或是建造时间久远，难以确定建造年代。而另一种情形，当事人故意将建造年代提早，这种问题该怎么解决？

5.若果依照《中华人民共和国城市规划法》对历史遗留问题的违规建设案件进行取缔，可该法第四十条明晰规定：“......，严重影响城市规划的，由......勒令停止建设，责令拆除或则没收违规建筑物、构筑物或则其他设施；......”，也就是说“严重影响城市规划的”违法建设能够“限期拆除”。再依据1995年11月14日《最高人民法庭行政审判庭关于对〈中华人民共和国城市规划法〉第四十条怎样适用的答复》（〔1995〕法行字第15号）明晰“违反城市规划的行为人其违规行为是否属于‘严重影响城市规划’应从其违背性质和后果来确认。违背该法第三十五条（注：该条内容是‘任何单位和个人不得占用公路、广场、绿地、高压供电过道和压占地下管道进行建设’）规定的，属于‘严重影响城市规划’的行为，但‘严重影响城市规划’的行为除了限于该规定，应按照个案的具体情况给以确定。”那么，可以确定：首先“占用公路、广场、绿地、高压供电过道和压占地下管道进行建设”的行为，行政机关可以做出“限期拆除”的决定，可大量历史遗留的违规建设案件中的窗改门、阳光房、包卧室、鸽棚及类似本案的车棚彩钢房等，是否属于严重影响城市规划的行为？这些行为由谁来鉴别？这种违规建筑如不能拆除，基本就丧失了查办的意义。

6.早已用新法查办的历史遗留违规建设案件，因为当事人未提起复议和诉讼，如今已做出强制拆除决定，并将组织强制拆除或恢复原状，是否涉嫌违规？是否能够继续施行行政强制举措？假如继续施行是否存在诉讼风险或涉嫌侵犯行政相对人的合法权益？

综上在程序合法、适用法律确切两方面的一些问题，如不能权威地（起码让法庭认可的）回答清楚，不仅剩在败诉风险，甚至造成这种案件没法查办。

此报告。

作者：河南平顶山市兴庆区综合执法局文化街执法大队王国战

附件：

1.关于《城市规划法》的法律溯及力问题的通知（建法〔1991〕99号）

2.全省人大法地委对关于违背规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违规行为追诉时效有关问题的意见（法工办发[2012]20号）

3.最高人民法庭第一巡回法院关于行政审判法律适用若干问题的大会纪要（2018）

4.最高人民法庭行政审判庭关于对〈中华人民共和国城市规划法〉第四十条怎样适用的答复（〔1995〕法行字第15号）